Вопросы и ответы

Добрый день, в ответ на ваш запрос сообщаем, что требования российской компании неправомерны.

Так, согласно статье 13 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях
по гражданским, семейным и уголовным делам, участниками которой в числе прочих
являются Российская Федерация и Республика Казахстан:

• Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения.
• Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других Договаривающихся Сторон доказательной силой официальных документов.

Таким образом, если справка о резиденстве, которую вы предоставляете выдана компетентным органом и/или лицом в качестве официального документа и скреплена гербовой печатью, такой документ должен приниматься участником конвенции как надлежащим образом оформленный.

Дополнительной легализации в виде апостиля такие документы не требуют.

С уважением,
партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»
Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI
bestprofi.com

По данному вопросу поясняем, что налоговое законодательство (и иное законодательство в том числе) не уточняет на ком лежит обязанность перевода документа на русский и/или казахский языки. Со своей стороны полагаю, что документ должен переводиться лицом, предоставляющим документ. Однако в данном случае стоит учитывать, что в каких-то странах могут возникнуть сложности с перерводм документа, например, на казахский язык, тогда как в Казахстане это сделать гораздо проще.  Помимо этого документ, переведенный в иностранном государстве потребует легализацию (апостилирование) не только самого документа, но и перевода этого документа. То есть оформление перевода в иностранном государстве для целей предоставления документа в государственные органы РК потребует больше усилий, чем перевод его на территории Казахстана для предоставления в государственные органы РК.

Поскольку законодательство не уточняет кто должен обращаться за переводом документа обратиться к переводчику может любое лицо.

На практике, даже в случае когда этот момент не уточняется законодательством, документы, составленные на иностранном языке, представляются в уполномоченные органы с переводом, верность которого засвидетельствована нотариусом. Порядок свидетельствования верности перевода документа с одного языка на другой регламентируется главой 16 Правил совершения нотариальных действий нотариусами, утвержденных Приказом Министра юстиции РК  №31 от 31.01.2012г.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

С уважением,
партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»
Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI
https://bestprofi.com

Добрый день, в ответ на ваш запрос сообщаем следующее

Соглано подпункту 42 пункта 3 статьи 39 Закона РК «О государственных закупках» государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случаях приобретения однородных товаров, если годовой объем таких однородных товаров в стоимостном выражении не превышает стократного размера месячного расчетного показателя, работ и услуг, если годовой объем таких однородных работ и услуг в стоимостном выражении не превышает пятисоткратного размера месячного расчетного показателя, а для аппаратов акимов городов районного значения, сел, поселков, сельских округов не превышает трехтысячекратного размера месячного расчетного показателя, установленного на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете.

Норма не содержит исключения, запрещающего осуществлять закупки товаров, работ или услуг у поставщиков, деятельность которых подлежит лицензированию.

Таким образом, полагаю, что закупки услуг на основании пп.42) п.3 ст.42 Закона, для оказания которых требуется получение лицензии, возможно осуществить при наличии у поставщика соответствующей лицензии и при условии, что годовой объем закупок не превысит указанный выше показатель.

В соответствии с частью 2 статьи 108 Предпринимательского Кодекса осуществление субъектами предпринимательства деятельности или действий (операций), для которых Законом Республики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» установлен разрешительный или уведомительный порядок, без получения соответствующего разрешения или без направления соответствующего уведомления не допускается.
Разрешение должно быть получено субъектами предпринимательства и быть действительным, а уведомление должно быть направлено субъектом предпринимательства до начала осуществления деятельности или действия (операции), в отношение которых Законом Республики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» установлен разрешительный или уведомительный порядок.

Между тем согласно части 2 чтатьи 28 Закона РК «О разрешениях и уведомлениях» допускается без наличия лицензии осуществление деятельности следующими субъектами:

• государственными органами и государственными служащими в пределах полномочий;
• автономными организациями образования и их организациями, в том числе иностранными юридическими лицами, внедряющими и (или) реализующими образовательные программы в указанных организациях на осуществление деятельности в сфере образования;
• Банком Развития Казахстана в пределах полномочий, установленных законами Республики Казахстан;
• в финансовой сфере и деятельности, связанной с концентрацией финансовых ресурсов, осуществляемой в пределах полномочий, установленных законами Республики Казахстан:

центральным депозитарием;
единым оператором в сфере учета государственного имущества в части осуществления функций номинального держания ценных бумаг, принадлежащих государству, субъектам квазигосударственного сектора, перечень которых утверждается уполномоченным органом по управлению государственным имуществом, или в отношении которых государство, указанные субъекты квазигосударственного сектора имеют имущественные права;
кредитным бюро с государственным участием;
обществами взаимного страхования;
оператором платежного шлюза «электронного правительства»;
Единым накопительным пенсионным фондом;
Национальным оператором почты;

• уполномоченной организацией государственного органа, осуществляющего реализацию государственной политики в области формирования, размещения и выполнения государственного оборонного заказа, в пределах полномочий, установленных Законом Республики Казахстан «Об оборонной промышленности и государственном оборонном заказе».

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

С уважением,
партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»
Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы Best Profi
https://bestprofi.com

Добрый день, отвечая на поставленные вами вопросы, стоит сразу обратить внимание, что в данном случае деятельность осуществляет не учредитель, а непосредственно ТОО. Деятельность кафе, распределение прибыли, сдача имущества в аренду и т.д. осуществляется от имени ТОО, а не учредителя.

Процедурно разногласия между учредителями в идеале разрешать мирным путем либо обращаться в суд. Учредитель также вправе произвести отчуждение своей доли в пользу второго участника либо отчудить ее третьему лицу с соблюдением права преимущественной покупки доли.

Вопрос: Учредитель 2 хочет передать деятельность ТОО в доверительное управление или сдать в аренду. Сторонами рассматривается вариант, что Учредитель 1 продолжая деятельность уплачивает Учредителю 2 фиксированную ежемесячную плату.

Передача доли в уставном капитале ТОО в доверительное управление предполагает, что Учредитель 2 будет обязан платить доверительному управляющему вознаграждение, сам же учредитель в таком случае получит доход в виде дивидендов от деятельности ТОО в установленном законом порядке и при условии, что деятельность ТОО будет прибыльной. Таким образом полагаю, что механизм доверительного управления Учредителю 2 неинтересен.

Передача доли участия в уставном капитале ТОО в аренду по казахстанскому законодательству также не предусмотрена, в аренду могут быть переданы вещные права, тогда как право на долю в  уставном капитале ТОО носит обязательственный характер.

При изложенной ситуации единственным вариантом видится выплата дивидендов поквартально.  В соответствии со ст.40 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее Закон о ТОО) распределение между участниками товарищества с ограниченной ответственностью чистого дохода, полученного товариществом по результатам его деятельности за квартал, полугодие или год, может производиться в соответствии с решением очередного общего собрания участников товарищества, посвященного утверждению результатов деятельности товарищества за квартал, полугодие или год.
Помимо прочего обязательным условием для выплат участнику будет наличие дохода от деятельности товарищества. Если по результатам  указанных периодов деятельность ТОО будет убыточной либо не иметь прибыли, вопрос о распределении дохода рассматриваться не может.

Как вариант, Учредитель 2 может быть принят на работу в ТОО с установлением ему ежемесячной заработной платы. Это позволит производить ежемесячные выплаты.

Вопрос: из описанной выше ситуации, так как деятельностью ТОО является ведение кафе, можно ли разделить помещение кафе на 2 объекта и сдавать в аренду часть помещения одним из Учредителей?

Как уже упоминала выше в данном случае деятельность осуществляет не учредитель, а непосредственно ТОО. Зонирование помещения на несколько, если это позволяет его планировка, не запрещено, однако в таком случае в аренду будет сдаваться помещение от имени ТОО (за исключением случая, когда собственником помещения является учредитель 2) и непосредственно ТОО будет получать доход от сдачи имущества в аренду, с последующей выплатой дивидендов в случае если деятельность ТОО в целом будет доходной и в таком случае право на получение дивидендов будет принадлежать обоим участникам.
В части возможности сдачи в аренду имущества ТОО и занятия им дополнительной деятельностью помимо основной - кафе, поясняем, что законодательство не запрещает ведение дополнительных видов деятельности помимо основной.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

C уважением,
партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»
Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI
https://bestprofi.com
 

В ответ на Ваш запрос сообщаем следующее:

Согласно статье 10 Закона РК «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» (далее - Закон) пенсионные выплаты осуществляются следующим категориям граждан:

• получающим пенсию до 1 января 1998 года;
• достигшим пенсионного возраста в соответствии с пунктами 1-3 статьи 11 Закона;
• военнослужащим, сотрудникам специальных государственных и правоохранительных органов, государственной фельдъегерской службы, которым присвоены специальные звания, классные чины и установлены квалификационные классы, а также лицам, права которых иметь специальные звания, классные чины и носить форменную одежду упразднены с 1 января 2012 года, имеющим право на получение пенсионных выплат за выслугу лет.

Пенсионное законодательство РК выделяет такие пенсионные выплаты как:
- государственная базовая пенсионная выплата (за счет бюджетных средств);
- пенсионные выплаты по возрасту;
- пенсионные выплаты за выслугу лет;
- пенсионные выплаты из единого накопительного пенсионного фонда и/или добровольного накопительного пенсионного фонда.

Согласно статье 4 Закона государственная базовая пенсионная выплата предоставляется физическим лицам:

1. пенсионные выплаты по возрасту, которым назначены до 1 июля 2018 года, и пенсионные выплаты за выслугу лет, которым назначены до 1 января 2016 года;
2. достигшим пенсионного возраста в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Закона, за исключением судей в отставке, получающих ежемесячное пожизненное содержание, военнослужащих, сотрудников специальных государственных и правоохранительных органов, государственной фельдъегерской службы, а также лиц, права которых иметь специальные звания, классные чины и носить форменную одежду упразднены с 1 января 2012 года, получающих пенсионные выплаты за выслугу лет.

Согласно статье 11 Закона назначение пенсионных выплат по возрасту производится:

с 1 июля 2001 года - мужчинам по достижении 63 лет, женщинам по достижении 58 лет.
При этом назначение пенсионных выплат по возрасту женщинам производится:

с 1 января 2018 года - по достижении 58,5 лет;
с 1 января 2019 года - по достижении 59 лет;
с 1 января 2020 года - по достижении 59,5 лет;
с 1 января 2021 года - по достижении 60 лет;
с 1 января 2022 года - по достижении 60,5 лет;
с 1 января 2023 года - по достижении 61 года;
с 1 января 2024 года - по достижении 61,5 года;
с 1 января 2025 года - по достижении 62 лет;
с 1 января 2026 года - по достижении 62,5 лет;
с 1 января 2027 года - по достижении 63 лет.

Граждане, проживавшие в зонах чрезвычайного и максимального радиационного риска в период с 29 августа 1949 года по 5 июля 1963 года не менее 5 лет, в соответствии с Законом Республики Казахстан «О социальной защите граждан, пострадавших вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском испытательном ядерном полигоне» имеют право на назначение пенсионных выплат по возрасту:

1. мужчины - по достижении 50 лет;
2. женщины - по достижении 45 лет.

Женщины, родившие (усыновившие, удочерившие) 5 и более детей и воспитавшие их до восьмилетнего возраста, имеют право на пенсионные выплаты по возрасту по достижении 53 лет.

Пенсионные выплаты по возрасту в полном объеме назначаются по достижении возраста, установленного в пунктах 1-3 статьи 11, следующим категориям граждан:

1. мужчинам - при наличии трудового стажа не менее двадцати пяти лет на 1 января 1998 года;
2. женщинам - при наличии трудового стажа не менее двадцати лет на 1 января 1998 года.

Пенсионные выплаты по возрасту в неполном объеме назначаются категориям граждан, указанным в пунктах 1-3 статьи 11, при отсутствии у них права на получение пенсионной выплаты по возрасту в полном объеме в зависимости от наличия у них трудового стажа не менее шести месяцев по состоянию на 1 января 1998 года.

Согласно статье 31 Закона право на пенсионные выплаты за счет обязательных пенсионных взносов имеют лица, имеющие пенсионные накопления в едином накопительном пенсионном фонде:

1) при наступлении условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 11 Закона
2) при достаточности пенсионных накоплений для обеспечения выплаты не ниже размера минимальной пенсии в соответствии с пунктом 1 статьи 59 настоящего Закона:

мужчины по достижении - 55 лет;
женщины по достижении - 50 лет;
с 1 января 2018 года - 50,5 года;
с 1 января 2019 года - 51 года;
с 1 января 2020 года - 51,5 года;
с 1 января 2021 года - 52 лет;
с 1 января 2022 года - 52,5 года;
с 1 января 2023 года - 53 лет;
с 1 января 2024 года - 53,5 года;
с 1 января 2025 года - 54 лет;
с 1 января 2026 года - 54,5 года;
с 1 января 2027 года - 55 лет;

3) инвалиды первой и второй групп, если инвалидность установлена бессрочно;
4) выехавшие на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан иностранцы и лица без гражданства, представившие документы, определенные законодательством Республики Казахстан, подтверждающие факт выезда.

Согласно статье 32 Закона право на пенсионные выплаты за счет обязательных профессиональных пенсионных взносов имеют лица, имеющие пенсионные накопления в едином накопительном пенсионном фонде:

1. достигшие пятидесятилетнего возраста, за которых уплачены обязательные профессиональные пенсионные взносы в совокупности не менее шестидесяти календарных месяцев, путем заключения договора пенсионного аннуитета со страховой организацией при достаточности пенсионных накоплений для обеспечения выплаты не ниже минимального размера пенсии, установленного на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете;
2. при наступлении условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 11 Закона;
3. инвалиды первой и второй групп, если инвалидность установлена бессрочно;
4. выехавшие на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан иностранцы и лица без гражданства, представившие документы, определенные законодательством Республики Казахстан, подтверждающие факт выезда.

Согласно статье 33 Закона право на пенсионные выплаты из единого накопительного пенсионного фонда и (или) добровольного накопительного пенсионного фонда за счет добровольных пенсионных взносов возникает у следующих лиц, имеющих пенсионные накопления в едином накопительном пенсионном фонде и (или) добровольном накопительном пенсионном фонде:

1. достигших пятидесятилетнего возраста;
2. являющихся инвалидами;
3. выезжающих или выехавших на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан иностранцев и лиц без гражданства, представивших документы, определенные законодательством Республики Казахстан, подтверждающие намерение или факт выезда.

Статьей 64 Закона предусмотрены категории лиц, которым полагается пенсионные выплаты за выслугу лет:

1. военнослужащие (кроме военнослужащих срочной службы);
2. сотрудники специальных государственных и правоохранительных органов;
3. сотрудники государственной фельдъегерской службы;
4. лица, права которых иметь специальные звания, классные чины и носить форменную одежду упразднены с 1 января 2012 года.

Право на пенсионные выплаты за выслугу лет имеют военнослужащие (кроме военнослужащих срочной службы), сотрудники специальных государственных и правоохранительных органов, государственной фельдъегерской службы:

1. имеющие выслугу на воинской службе, службе в специальных государственных и правоохранительных органах, государственной фельдъегерской службе не менее двадцати пяти лет и достигшие установленного законодательством Республики Казахстан предельного возраста состояния на службе при увольнении со службы;
2. имеющие выслугу на воинской службе, службе в специальных государственных и правоохранительных органах, государственной фельдъегерской службе не менее двадцати пяти лет, уволенные по сокращению штатов или собственному желанию или состоянию здоровья;
3.  имеющие общий трудовой стаж двадцать пять и более лет, из которых не менее двенадцати лет и шести месяцев составляют непрерывная воинская служба, служба в специальных государственных и правоохранительных органах, государственная фельдъегерская служба, и уволенные по достижении установленного законодательством Республики Казахстан предельного возраста состояния на воинской службе, службе в специальных государственных и правоохранительных органах, государственной фельдъегерской службе либо по сокращению штатов или состоянию здоровья.

2. Право на пенсионные выплаты за выслугу лет имеют лица, права которых иметь специальные звания, классные чины и носить форменную одежду упразднены с 1 января 2012 года:

1. имеющие выслугу на воинской службе, службе в специальных государственных и правоохранительных органах, государственной фельдъегерской службе не менее двадцати пяти лет и достигшие возраста, соответствующего предельному возрасту состояния на правоохранительной службе по зафиксированному специальному званию, классному чину на момент упразднения права иметь специальные звания и классные чины, а также носить форменную одежду;
2. имеющие выслугу на воинской службе, службе в специальных государственных и правоохранительных органах, государственной фельдъегерской службе не менее двадцати пяти лет, уволенные по сокращению штатов либо собственному желанию, либо несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы;
3. имеющие общий трудовой стаж двадцать пять и более лет, из которых не менее двенадцати лет и шести месяцев составляют непрерывная воинская служба, служба в специальных государственных и правоохранительных органах, государственная фельдъегерская служба, и уволенные по сокращению штатов либо несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, либо достигшие возраста, соответствующего предельному возрасту состояния на правоохранительной службе по зафиксированному специальному званию, классному чину на момент упразднения права иметь специальные звания и классные чины, а также носить форменную одежду.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона государство гарантирует пенсионное обеспечение гражданам, имеющим право на пенсионные выплаты за выслугу лет и зарегистрировавшим это право до 1 января 1998 года в органах, назначающих и (или) осуществляющих пенсионные выплаты за выслугу лет. В этом случае пенсионные выплаты за выслугу лет осуществляются со дня увольнения со службы с соблюдением условий пунктов 1 и 4 статьи 4 Закона.

Согласно статье 9 Закона лицам, одновременно имеющим право на назначение пенсионных выплат по возрасту или пенсионных выплат за выслугу лет, назначается один из этих видов пенсионных выплат по их желанию.

Согласно статье 68 Закона пенсионные выплаты за выслугу лет назначаются и осуществляются со дня увольнения со службы (исключения из списков личного состава), но не ранее дня, по который было выплачено денежное содержание, и не более чем за три года до дня обращения за назначением пенсионных выплат.

ВЫВОД:

Указанный в запросе работник имеет право на выход на пенсию по выслуге лет только при его соответствии условиям, указанным в пункте 1 или пункте 2 статьи 64 Закона.

Мы предполагаем, что в данном случае к указанному работнику, вероятнее всего может быть применим подпункт 3) пункта 1 статьи 64 или подпункт 3) пункта 2 статьи 64 Закона, то есть общий трудовой стаж 25 и более лет при условии, что из них непрерывная воинская служба составляет сроком 12 лет и 6 месяцев и уволенные по достижении установленного законодательством Республики Казахстан предельного возраста состояния на воинской службе, службе в специальных государственных и правоохранительных органах, государственной фельдъегерской службе либо по сокращению штатов или состоянию здоровья или уволенные по сокращению штатов либо несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, либо достигшие возраста, соответствующего предельному возрасту состояния на правоохранительной службе по зафиксированному специальному званию, классному чину на момент упразднения права иметь специальные звания и классные чины, а также носить форменную одежду.

При этом, исходя из буквальной редакции приведенной статьи, работник получит право на пенсионные выплаты по выслуге лет только по достижении установленного предельного возраста состояния на соответствующей службе. То есть, в данном случае важен не только стаж работы, но и возраст работника.

В случае если указанный в запросе работник не соответствует требованиям статьи 64 Закона, то его выход на пенсию может быть осуществлен только по достижении им возраста 63 лет либо если данный работник проживал в зонах чрезвычайного и максимального радиационного риска в период с 29 августа 1949 года по 5 июля 1963 года не менее 5 лет, в соответствии с Законом Республики Казахстан «О социальной защите граждан, пострадавших вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском испытательном ядерном полигоне» - по достижении 50 лет.

Поскольку из вопроса понятно, что организация, в которой осуществляет трудовую функцию работник, не является воинской службой, специальной государственной службой, правоохранительным органом, государственной фельдъегерской службой либо иной подобной службой, работа в которой может быть прекращена в связи с выслугой лет (в связи со сроком службы), основания прекращения трудовых отношений в данном случае должны регулироваться статьей 49 Трудового кодекса РК и, соответственно, порядок расторжения трудового договора должен применяться согласно выбранному работником или работодателем основанию согласно статье 49 Трудового кодекса.

В части порядка расторжения трудового договора с работником, достигшим пенсионного возраста, сообщаем, что расторжение трудового договора с работником, достигшим пенсионного возраста допускается по инициативе работодателя на основании подпункта 24) пункта 2 статьи 52 Трудового кодекса РК путем уведомления работника не менее чем за один месяц до даты расторжения трудового договора после достижения работником пенсионного возраста с выплатой компенсации в размере, предусмотренном коллективным договором или трудовым договором или актом работодателя. При этом следует учитывать, что данная норма применима только к работникам при выходе их на пенсию по возрасту, не по выслуге лет.

Порядок и основания увольнения как это например, предусмотрено статьей 80 Закона РК «О правоохранительной службе» или статье 26 Закона РК «О воинской службе и статусе военнослужащих» и прочее, применяется только к специальным службам, к каковой указанная в запросе организация мы полагаем, не относится.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

Вышеуказанный ответ был предоставлен исключительно на основе законодательства РК без анализа конкретного работника в связи с отсутствием полной информации о занимаемой работником должности в специальных службах, причинах и основаниях его увольнения, периодах работы в специальных службах и прочей информации.

С уважением,
партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»
Алия Батырова
 

Добрый день, на ваш вопрос сообщаем следующее.

В соответствии со ст.14 Гражданского Кодекса РК гражданин в числе прочего может иметь на праве собственности имущество, в том числе иностранную валюту, как в пределах Республики Казахстан, так и за ее границами; наследовать и завещать имущество; свободно передвигаться по территории республики и выбирать место жительства; свободно покидать пределы республики и возвращаться на ее территорию; заниматься любой не запрещенной законодательными актами деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не запрещенные законодательными актами сделки и участвовать в обязательствах; иметь другие имущественные и личные неимущественные права.

Таким образом приобретение имущества, в том числе недвижимого, гражданином Республики Казахстан, действующим законодательством Республики Казахстан допускается.

Если вопрос заключается в том, что при заключении сделки необходимо будет подтвердить источник дохода, то, исходя из вашего запроса, подтверждением в данном случае будет являться протокол общего собрания участников или решение единственного участника о выплате дивидендов.

Касательно приобретения недвижимости зарубежом, возможности заключения таких сделок и пакета документов для совершения сделки следует отметить, что законодательство иностранного государства может запрещать или ограничивать возможность соверешения иностранцами сделок по приобретению недвижимости. В данном случае вопрос необходимо изучать применительно к конкретному случаю и с использованием законодательства страны, где планируется приобретение недвижимости. Законодательством иностранного государства будет регламентироваться вопрос возможности приобретения недвижимости, а также пакета документов и требования к покупателю недвижимого имущества.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

с уважением,

партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»

Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день, по вашему вопросу поясняем следующее.

Из вашего запроса мы сделали вывод, что «предприятие» является юридическим лицом, осуществляющим охранную деятельность, и заключенный договор предполагает именно оказание охранных услуг в другом городе.

Изучив законодательство Республики Казахстан, в том числе  Закон «Об охранной деятельности» от 19.10.2000г. и некоторые иные законодательные акты, регулирующие сферу охранной деятельности, мы сделали вывод, что каких-либо обязательных требований по открытию филиалов или представительств юридическим лицом, осуществляющим охранную деятельность, при оказании им услуг за пределами города, где это юридическое лицо зарегистрировано, не предусмотрено. Таким образом обязательного требования и необходимости открытия филиала или представительства в вашем случае нет.

Однако обращаем внимание, что при оказании услуг в другом городе необходимо будет учитывать требования трудового законодательства, а также требования нормативных актов, регламентирующих оборот гражданского и служебного оружия.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

с уважением,

партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»

Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день, по вашему вопросу поясняем следующее.

В соответствии со статьей 401 ГК РК изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательством и договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме, независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность соглашения о неустойке (статьи 293, 294 ГК РК).

Таким образом, если порядок расторжения договора не определен изначально, но стороны готовы расторгнуть договор, допустимо заключение письменного соглашения о расторжении договора. В том числе законодательство не ограничивает возможность взыскания штрафных санкций за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств, если  стороны договорятся об этом.

Размеры неустойки определяются в твердой денежной сумме или в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежаще исполненного обязательства (статья 296 ГК РК).

Предельный размер неустойки, в частности пени в описанной вами ситуации, законодательством не ограничивается, однако при увеличении названного вами размера  неустойки (т.е. более чем 11,5% годовых) стоит иметь ввиду, что если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд по требованию должника вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора (статья 297 ГК РК).

Дополнительно хотелось бы отметить, что если должник будет уклоняться и откажется включить в соглашение о расторжении договора пени за неисполнение своих обязательств, учитывая, что вы оплатили 100 % стоимости поставки, в вашем случае возможно взыскание, как минимум, законной неустойки.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (статья 295 ГК РК).

Статья 353 ГК РК определяет ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами. Так, за неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Размер неустойки исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день предъявления иска или на день вынесения решения, или на день фактического платежа по выбору кредитора. Эти правила применяются, если иной размер неустойки не установлен законодательными актами или договором. Неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору, если законодательством или договором не установлен иной порядок исчисления суммы неустойки. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его деньгами, превышают сумму неустойки, причитающейся ему на основании  статьи 353, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

На день подготовки настоящего ответа официальная ставка рефинансирования НБ РК составляет 9,25 %.   

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

с уважением,

партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»

Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день, по Вашим вопросам поясняем следующее.

Касательно увеличения уставного капитала

Статья 26 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - Закон) содержит исчерпывающий перечень вариантов увеличения уставного капитала. Так, увеличение уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью может осуществляться путем:

1) дополнительных пропорциональных вкладов, производимых всеми участниками товарищества;

2) увеличения размера уставного капитала за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его резервного капитала;

3) внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов при согласии на это всех остальных участников;

4) принятия в состав товарищества новых участников (статья 22 Закона).

Таким образом увеличение уставного капитала за счет основных средств компании и тем более за счет расходов компании не допускается.

В том числе обратите внимание, что согласно статье 59 ГК РК не допускается внесение вкладов путем зачета требования участников к товариществу. Т.е. если упомянутые вами средства в размере 10 млн.тенге были предоставлены товариществу участником в виде финансовой помощи или на основании иной гражданско-правовой сделки формирование (увеличение) уставного капитала путем зачета требований будет также неправомерным.

Касательно компетенции участников 

Общее собрание участников является высшим органом товарищества, к компетенции которого относятся основные вопросы деятельности компании и любые вопросы, отнесенные к компетенции этого органа уставом. Участники товарищества с ограниченной ответственностью вправе  участвовать в управлении делами товарищества в порядке, предусмотренном Законом и уставом товарищества (статья 11 Закона).

В соответствии со статьей 42 Закона все участники товарищества с ограниченной ответственностью имеют право присутствовать на общем собрании, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

Положения устава товарищества и любых других документов, решений, ограничивающие указанные права участников товарищества, ничтожны.

Вывод: ограничение прав и полномочий участника будет неправомерным.

Между тем, при соотношении долей участия в уставном капитале как 70% и 30% (вы указали, что второй участник приобрел долю в размере 30%), если уставом или законом в отношении определенных вопросов не будет предусмотрено квалифицированное большинство в 3/4 голосов присутствующих или единогласия, первый участник при принятии решений будет иметь преимущество, исходя из размера принадлежащей ему доли в уставном капитале.

Кроме того, по общему правилу, перечисленные вами вопросы относятся к компетенции исполнительного органа, а не общего собрания участников. Если Вам интересно в любом случае осуществлять указанные полномочия единолично, реализовать это возможно путем назначения исполнительным органом участника (физического лица) или представителя юридического лица, если участник - юридическое лицо. Поскольку директор назначается простым большинством голосов (если иной кворум не определен уставом), вы, как участник, владеющий 70% долей участия в уставном капитале, будете также иметь преимущество.

В соответствии со статьей 52 Закона к компетенции исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью относятся все вопросы обеспечения деятельности товарищества, не относящиеся к компетенции общего собрания или наблюдательных органов, определенные Законом, уставом товарищества или правилами и иными документами, принятыми общим собранием, а также вопросы, указанные в части второй пункта 2 статьи 43 Закона.

К компетенции исполнительного органа товарищества относятся также полномочия общего собрания, не относящиеся к его исключительной компетенции, переданные исполнительному органу в соответствии с пунктом 3 статьи 43 Закона.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением, носит рекомендательный характер и выражает исключительно мнение его автора.

с уважением,

партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»

Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

1) В 2013 году между двумя нерезидентами был заключен договор аренды согласно которому расчеты производились в иностранной валюте. Указанный договор аренды был заключен на неопределенный срок (бессрочный). С 01.07.2019г. Оба лица (арендатор и арендодатель) в соответствии с валютным законодательством приобрели статус резидентов РК. В связи с чем возникает вопрос имеют ли право два резидента РК (по валютному законодательству) продолжать осуществлять расчеты в иностранной валюте по указанному договору аренды.

В соответствии с Законом РК «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон) в редакции, действующей на дату предоставления настоящего заключения, к валютным операциям относится использование валютных ценностей в качестве платежного средства. Под валютными ценностями, в том числе понимается иностранная валюта.

Соответственно проведение платежей в иностранной валюте по договору аренды будет являться валютной операцией.

Согласно п.1 статьи 6 Закона валютные операции между резидентами на территории Республики Казахстан запрещены, за исключением  четко определенных указанной статьей случаев. В частности валютные операции между резидентами на территории РК возможны при проведении операций между филиалами (представительствами) иностранных организаций, а также в иных случаях, установленных п.1 ст.6 Закона.

Вывод: В случае если резиденты - стороны Договора аренды не подпадают под случаи, указанные в п.1 ст.6 Закона, с момента приобретения указанными лицами статуса резидентов РК по валютному законодательству, у них возникла обязанность по проведению расчетов в рамках договора аренды в национальной валюте – тенге. Аналогично по любым иным договорам, вне зависимости от срока их заключения (бессрочные либо до 31.12.2019г.). 

Также был представлен ряд дополнительных вопросов, относительно которых поясняем следующее:

Дополнительный вопрос № 1:

В правилах​ было написано, что если договор заключен до 01.07.2019г в валюте, то мы имеем право работать по тем же условиям до окончания срока действия договора?

Ответ:

Если в данном вопросе речь идет о Правилах осуществления валютных операций в РК, утвержденных Постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 30 марта 2019 года № 40, сообщаем, что в указанных правилах отсутствуют положения, закрепляющие право сторон валютного договора, заключенного до введения в действия изменений от 01.07.2019г., производить расчеты в валюте, в случае если обе стороны обрели статус резидента РК в связи с изменением законодательства РК.

Дополнительный вопрос № 2:

Когда прекращает свое действие бессрочный Договор в валюте, заключенный до 01.07.2019г?

Ответ:

С нашей точки зрения с момента внесения в законодательство РК изменений у сторон возникает обязательство производить платежи по договору аренды  в национальной валюте – тенге. Вы можете заключить к текущему договору аренды дополнительное соглашение, в котором сумма арендных платежей должна быть указана в тенге, либо перезаключить договор аренды на новых условиях.

Дополнительный вопрос № 3:

В Национальном Банке нам ответили​,что Закон не имеет обратной силы, можно продолжать работать в валюте (разговор по телефону). Но нам хотелось бы ясности касательно бессрочного Договора? Допустим, если бы было написано в Правилах или в Законе, что договора в валюте прекращают свое действие​ 31.12.2019г., тогда было бы все ясно.

Ответ:

Мы не можем давать оценку заключениям или позиции государственного органа по данному вопросу. Как вариант, учитывая то, что разъяснение было вам представлено в устной форме, можем вам порекомендовать обратиться письменно за официальным разъяснением. Мы можем лишь предположить, что в данном случае Национальный Банк РК ссылается на статью 43 Закона РК «О правовых актах» в соответствии с которой действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие.

По нашему мнению в данном случае это неприменимо, т.к. в соответствии с Законом РК «О валютном регулировании и валютном контроле» к валютным операциям относится использование валютных ценностей в качестве платежного средства. Платежи у вас будут осуществляться в настоящий момент, после внесения изменений в  валютное законодательство РК, т.е. указанные правоотношения не являются возникшими ранее. В случае если бы у Вас был договор поставки, со сроком, к примеру, до 31.12.2019г., при этом вы бы произвели платеж в размере 100% предоплаты ранее, до внесения изменений в законодательство РК (до 01.07.2019г.), в таком случае, конечно же, на вас не распространялись бы новые положения валютного законодательства. В указанной Вами ситуации не видим оснований к применению указанной выше статьи Закона РК «О правовых актах».  

Ответ не носит официального характера, не относится к нормативным правовым актам, не является обязательным для исполнения, а является лишь рекомендацией.

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день,

В ответ на вышеуказанный запрос поясняем следующее:

1. В первую очередь, необходимо определиться с тем, кто согласно законодательству РК является плательщиком корпоративного подоходного налога.

Согласно статье 222 Налогового кодекса РК (далее – НК РК) плательщиками корпоративного подоходного налога (далее - КПН) являются юридические лица – резиденты Республики Казахстан, а также юридические лица- нерезиденты, осуществляющие деятельность в Республике Казахстан через постоянное учреждение или получающие доходы из источников в Республике Казахстан.

2. Во-вторых, определяемся с тем, являются ли Владелец и резидент Кипра резидентами РК или нерезидентами РК.

В целях НК РК согласно статье 217 НК РК резидентами РК являются юридические лица:

- созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

- созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, место эффективного управления (место нахождения фактического органа управления) которого находится в Республике Казахстан.

Местом эффективного управления (местом нахождения фактического органа управления) признается место проведения собрания фактического органа (совета директоров или аналогичного органа), на котором осуществляются основное управление и (или) контроль, а также принимаются стратегические коммерческие решения, необходимые для проведения предпринимательской деятельности юридического лица.

Согласно статье 219 НК РК нерезидентом РК являются юридические лица, которые не отнесены к резидентам РК согласно статье 217 НК РК (то, о чем указано выше).

Исходя из указанного, уже можно однозначно установить, что Владелец (как это указано в вопросе) и покупатель акций (резидент Кипра) не являются резидентами РК по основанию создания в соответствии с законодательством РК, иначе говоря, не являются юридическими лицами, зарегистрированными в РК.

Факт отнесения Владельца и резидента Кипра к резидентам РК по основанию нахождения места эффективного управления в РК должен быть подтвержден документом, выданным налоговым органом РК, о резидентстве РК согласно статье 218 НК РК. Нами данный факт из предоставленной в вопросе информации однозначно установить не представляется возможным.

3. В связи с чем, будем далее презюмировать, что Владелец и резидент Кипра также не являются резидентами РК по признаку нахождения в РК эффективного места управления, то есть предполагаем, что Владелец и резидент Кипра не являются резидентами РК в целях НК РК, также предполагаем, что Владелец и резидент Кипра не имеют постоянного учреждения в РК согласно статье 220 НК РК.

В данном случае просим особо обратить внимание на то, что мы презюмируем, что АО не является зависимым агентом Владельца согласно пунктам 3 и 4 статьи 220 НК РК.

То есть, Владелец и резидент Кипра являются нерезидентами РК.

4. Далее, согласно статье 223 НК РК объектами налогообложения по КПН являются следующие виды доходов:

1) налогооблагаемый доход. Налогооблагаемый доход = совокупный годовой доход (СГД) с учетом корректировок – (минус) вычеты.

2) доход, облагаемый у источника выплаты;

3) чистый доход юридического лица-нерезидента, осуществляющего деятельность в Республике Казахстан через постоянное учреждение.

СГД юридического лица – нерезидента, осуществляющего деятельность в Республике Казахстан через постоянное учреждение, состоит из доходов, указанных в статье 651 НК РК.

5. Перечень доходов нерезидента из источников в РК предусмотрен статье 644 НК РК. Согласно подпункту 6) статьи 644 НК РК предусмотрено, что доходом нерезидента из источников в РК признаются следующие виды доходов:

6) доход от прироста стоимости при реализации: (3) ценных бумаг, выпущенных резидентом;

10) доход в виде дивидендов, получаемый от юридического лица-резидента.

6. Порядок исчисления и уплаты КПН предусмотрен статьей 645 НК РК, согласно которой КПН у источника выплаты удерживается налоговым агентом независимо от формы и места осуществления выплаты дохода нерезиденту. 

7. Прирост стоимость при реализации ценных бумаг, долей участия определяется в соответствии со статьей 228 НК РК.

8. Обязанность и ответственность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет корпоративного подоходного налога у источника выплаты возлагаются на следующих лиц, выплачивающих доход нерезиденту и признанных налоговыми агентами:

5) юридическое лицо-нерезидента, за исключением указанных в подпунктах 2) и 3) настоящего пункта, приобретающее имущество, указанное в подпункте 6) пункта 1 статьи 644 настоящего Кодекса, при невыполнении условий, установленных подпунктом 8) пункта 9 статьи 645 НК РК.

9. Согласно пункту 9 статьи 645 НК РК налогообложению не подлежат:

8) доходы от прироста стоимости при реализации акций, выпущенных юридическим лицом, или долей участия в юридическом лице или консорциуме, указанные в подпункте 6) пункта 1 статьи 644 настоящего Кодекса, за исключением доходов лиц, зарегистрированных в государстве с льготным налогообложением, включенном в перечень, утвержденный уполномоченным органом, если иное не установлено подпунктом 7) настоящего пункта при одновременном выполнении следующих условий:

- на день реализации акций или долей участия налогоплательщик владеет данными акциями или долями участия более трех лет;

- такое юридическое лицо-эмитент или такое юридическое лицо, доля участия в котором реализуется, или участник такого консорциума, который реализует долю участия в таком консорциуме, не является недропользователем;

- имущество лиц (лица), являющихся (являющегося) недропользователями (недропользователем), в стоимости активов такого юридического лица-эмитента или такого юридического лица, доля участия в котором реализуется, или общей стоимости активов участников такого консорциума, доля участия в котором реализуется, на день такой реализации составляет не более 50 процентов.

В рассматриваемом случае срок владения налогоплательщиком акциями определяется совокупно с учетом сроков владения прежними собственниками акциями или долями участия, если такие акции или доли участия получены налогоплательщиком в результате реорганизации прежних собственников.

10. Согласно подпункту 5) пункта 2 статьи 75 НК РК налоговые органы осуществляют внесение сведений в государственную базу данных налогоплательщиков о: 5) нерезиденте, приобретающем ценные бумаги, в случае невыполнения условий, установленных подпунктом 8) пункта 9 статьи 645, – по месту нахождения юридического лица, чьи ценные бумаги приобретаются;

11. Нерезидент, указанный в подпункте 5) пункта 2 статьи 75 НК РК, для регистрации в качестве налогоплательщика обязан представить в налоговый орган по месту нахождения юридического лица-эмитента, налоговое заявление о постановке на регистрационный учет с приложением нотариально засвидетельствованных копий документов, установленных пунктом 4 статьи 76 НК РК. Регистрация нерезидентов, указанных в пунктах 1 – 14 статьи 76 НК РК, в качестве налогоплательщиков осуществляется налоговым органом с выдачей регистрационного свидетельства по форме, утвержденной уполномоченным органом, в срок, установленный пунктом 3 статьи 76 НК РК.

Вывод: Исходя из презумпции, указанной в пункте 3 настоящего ответа на вопрос и иных допущений, сообщаем, что при реализации акций АО (эмитента) Владельцем резиденту Кипра, прирост от такой реализации будет рассматриваться как доход нерезидента из источников в РК и должен подлежать обложению КПН у источника выплаты по ставке, предусмотренной статьей 646 НК РК.

При этом налоговым агентом в данном случае будет рассматриваться покупатель акций – резидент Кипра, который в свою очередь должен предварительно обратиться в налоговые органы РК по месту нахождения АО (эмитента акций) с налоговым заявлением в целях регистрации в качестве налогоплательщика.

КПН не будет подлежать оплате в данном случае при наличии одновременно всех условий, предусмотренных подпунктом 8) пункта 9 статьи 645 НК РК.

Последующее получение новым собственником акций АО – резидентом Кипра дивидендов по акция также будет рассматриваться как доход нерезидента из источников в РК и подлежать обложению КПН в порядке, установленном Налоговым кодексом РК.

Поскольку Владелец является резидентом Российской Федерации, с которой у Республики Казахстан имеется международный договор, регулирующий вопросы избежания двойного налогообложения, в данном случае может быть применен механизм избежания двойного налогообложения, предусмотренный таким международным договором.

Обращаем Ваше внимание на то, что предоставленной в вопросе информации не достаточно для полного понимания ситуации, в связи с чем ответ на вопрос предоставлен исходя из презумпции приведенных в ответе фактов и в случае если любой такой факт не верно нами презюмирован, это может существенно отразиться на сделанных нами выводах.

Ответ на вопрос предоставлен исходя из действующего законодательства без учета будущих изменений налогового законодательства РК.

Понятия по тексту настоящего ответа, такие как АО, Владелец и Резидент Кипра нами понимаются и используются в том значении, которое им придается и используется инициатором вопроса в самом тексте вопроса.

Настоящий ответ не является официальным разъяснением и носит рекомендательный характер.

с уважением, 

Директор, партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»

Алия Батырова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день,

По вашему обращению сообщаем следующее:

В соответствии со статьей 129 Трудового Кодекса Республики Казахстан по соглашению сторон при использовании работником личного имущества в интересах работодателя и с его согласия работодателем производится компенсационная выплата за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, других технических средств и расходы на их эксплуатацию.

Полагаю, что в зависимости от ситуации данную норму можно толковать двояко.

С одной стороны, можно говорить о том, что все перечисленные условия, а именно выплаты за использование, износ и расходы на эксплуатацию полностью зависят от соглашения сторон и стороны по своему усмотрению вправе определять кто из сторон несет расходы на амортизацию (применительно к вашей ситуации).

Ведь на практике в том числе работник в нерабочее время использует свой транспорт в личных целях, поэтому стороны и определили условие о возложении расходов по амортизации именно на работника.

При заданных вами условиях однако ситуация усугубляется тем, что соглашением сторон достигнута договоренность об эксплуатации транспортного средства только в пределах расхода ГСМ в объеме 200 литров. Т.е. работник может утверждать, что если изначально и был согласен нести расходы на амортизацию, то после того как расходы увеличились до 1000 литров бензина он считает, что в таком случае расходы на амортизацию автомобиля должен понести работодатель.

В том числе статью можно толковать иначе и работник может утверждать, что норма статьи 129 императивная и ставит под условие (соглашение) лишь возможность использования личного имущества работника в интересах работодателя. Т.е. если соглашение об использовании личного имущества работника достигнуто, то далее расходы за использование, амортизацию  и расходы по эксплуатации работодатель несет в любом случае.

На текущем этапе полагаю, вы вправе толковать статью по своему усмотрению, и утверждать, что сторонами изначально было достигнуто соглашение о том, что расходы по амортизации транспортного средства ложатся на работника. Но нужно принимать во внимание риски, что при обращении работника в суд, последний может встать на сторону работника, с учетом всего вышеизложенного.

Обратите внимание, что ответ является личным мнением его автора, не является обязательным и официальным толкованием законодательства.

В любом случае по возможности рекомендуем заключить дополнительное соглашение к договору,  где будут изменены расходы на ГСМ.

партнер, управляющий директор

ТОО «Юридическая команда «МААТ»   

Марина Глазунова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день,

В ответ на вышеуказанный запрос поясняем следующее:

В первую очередь необходимо отметить, что согласно подпункту 4) пункта 5 статьи 87 Трудового кодекса Республики Казахстан (далее – ТК РК) отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет относится к разновидности социальных отпусков. Предоставление указанного социального отпуска осуществляется путем оформления акта работодателя, то есть соответствующего приказа работодателя.

Согласно пункту 2 статьи 100 ТК РК предоставление отпуска без сохранения заработной платы работнику по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет является обязанностью работодателя. При этом отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет предоставляется на основании письменного заявления работника с указанием его продолжительности и предоставлением свидетельства о рождении или другого документа, подтверждающего факт рождения ребенка. Работник может использовать отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет полностью или по частям. На время отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет за работником сохраняется место работы (должность).

То есть, до получения работодателем письменного заявления работника о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет у работодателя отсутствует обязанность по предоставлению такого отпуска работнику.

Далее, согласно подпункту 8) пункта 1 статьи 52 ТК РК отсутствие работника на работе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену) является основанием для расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя. При этом, расторжение трудового договора с таким работником производится с соблюдением порядка применения дисциплинарного взыскания согласно пункту 6 статьи 53 ТК РК, а именно при условии предварительного получения работодателем письменного объяснения работника, в случае его непредоставления работником - при наличии соответствующего акта, последующего издания приказа о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде расторжения трудового договора, объявленного работнику под роспись и с соблюдением сроков наложения дисциплинарного взыскания.

Согласно пункту 18 Нормативного постановления РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» от 6.10.2017 года, № 9 при разрешении дела о правильности расторжения трудового договора за прогул без уважительной причины трех и более часов подряд за рабочий день (смену) необходимо иметь в виду, что расторжение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:

самовольный уход в отпуск, в том числе в отпуск без сохранения заработной платы (за исключением отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, который работодатель обязан предоставить работнику по его заявлению в порядке статьи 100 Трудового кодекса).

Вывод: Таким образом, с работником, который не вышел на работу после окончания отпуска по беременности и родам и не написал письменного заявления о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя на основании подпункта 8) пункта 1 статьи 52 ТК РК при условии соблюдения работодателем процедуры привлечения такого работника в дисциплинарной ответственности. В случае соблюдения работодателем указанной процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности, действия работодателя по расторжению трудового договора будут законны. 

Помимо указанного, в описываемой в вопросе ситуации, с работником трудовой договор согласно статье 52 может быть расторгнут по любому основанию, кроме оснований, предусмотренных подпунктами 2) и 3) пункта 1 статьи 52 ТК РК – сокращение численности или штата работников и снижение объема производства, выполняемых работ и оказываемых услуг, повлекшего ухудшение экономического состояния работодателя. 

Сохранение рабочего места в данном случае возможно:

1. путем достижения соответствующей договоренности с работодателем; 

2. путем предоставления работником работодателю письменного заявления о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет и документов, подтверждающих уважительность причин невозможности направления такого заявления работником в установленный срок. При этом, в любом случае решение о нерасторжении трудового договора с работником будет приниматься на усмотрение работодателя. 

В случае если все-таки трудовой договор с работником будет расторгнуть разрешение сложившейся ситуации будет возможно только в судебном порядке. 

С уважением, 

Директор, партнер ТОО «Юридическая команда «МААТ»

Алия Батырова

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день,

Согласно вашему обращению Вами поставлены следующие вопросы:

1. Может ли работодатель расторгнуть с работником трудовой договор по п.13 статьи 52 Трудового кодекса РК (далее – ТК РК) в случае если ранее в отношении указанного работника не применялись дисциплинарные взыскания?
2. Какова процедура проведения служебной проверки и расторжения договора?

По первому вопросу:

Согласно статье 64 ТК РК за совершение работником дисциплинарного проступка работодатель или первый руководитель национального управляющего холдинга в случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан, вправе применить следующие виды дисциплинарных взысканий:

1) замечание;

2) выговор;

3) строгий выговор;

4) расторжение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным подпунктами 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17) и 18) пункта 1 статьи 52 ТК РК.

Пунктом 22 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 6 октября 2017 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» установлено, что (далее – Постановление ВС РК) при рассмотрении спора в связи с совершением работником дисциплинарного проступка судам следует учитывать, что избрание вида дисциплинарного взыскания (замечание, выговор, строгий выговор, расторжение трудового договора) является правом работодателя в зависимости от совершенного работником дисциплинарного проступка и относится к компетенции работодателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях. При определении вида дисциплинарного взыскания работодатель вправе применить расторжение трудового договора в случаях, предусмотренных подпунктами 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18) пункта 1 статьи 52 Трудового кодекса.

Трудовое законодательство РК не устанавливается требование о необходимости соблюдения какой-либо последовательности при применении вида дисциплинарной ответственности (необходимости до применения выговора объявления замечания, либо до применения строгого выговора объявления выговора и т.п.). В том числе отсутствуют положения, закрепляющие возможность применения дисциплинарного взыскания в виде расторжения трудового договора только при наличии у работника ранее примененных дисциплинарных взысканий. 

Вывод: Исходя из указанного выше, дисциплинарное взыскание в виде расторжения трудового договора может быть наложено даже в том случае если ранее в отношении указанного работника не применялось дисциплинарное взыскание.

По второму вопросу:

В соответствии с пунктом 6 статьи 53 ТК РК расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному 13) пункта 1 статьи 52 ТК РК, производится с соблюдением порядка применения дисциплинарного взыскания, предусмотренного статьей 65, и требований статьи 66 ТК РК.  Также необходимо учесть положения статьей 62 и 113 ТК РК.

Вывод: ТК РК установлен следующий порядок применения дисциплинарного взыскания:

1) До применения дисциплинарного взыскания работодатель обязан затребовать от работника письменное объяснение. Согласно Постановлению ВС РК требование о даче объяснения по факту совершенного проступка оформляется в письменном виде.

2) Если по истечении двух рабочих дней письменное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт.

3) Дисциплинарное взыскание налагается работодателем путем издания акта работодателя.

4) Акт о наложении дисциплинарного взыскания объявляется работнику, подвергнутому дисциплинарному взысканию, под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания.

5) В случае отказа работника подтвердить своей подписью ознакомление с актом работодателя об этом делается соответствующая запись в акте о наложении дисциплинарного взыскания.

6) В случае невозможности ознакомить работника лично с актом работодателя о наложении дисциплинарного взыскания работодатель обязан направить работнику копию акта о наложении дисциплинарного взыскания письмом с уведомлением в течение трех рабочих дней со дня издания акта работодателя.

7) В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать документ, подтверждающий трудовую деятельность работника.

8) При прекращении трудового договора выплата сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится не позднее трех рабочих дней после его прекращения.

Обращаем внимание на то, что согласно Постановлению ВС РК акт о факте совершения работником дисциплинарного проступка или акт об отказе работника от дачи письменного объяснения не являются актом работодателя и не требуют ознакомления с работником, допустившим дисциплинарный проступок.

Необходимо также учесть, что при расторжении трудового договора необходимо соблюсти требования статьи 66 ТК РК (сроки наложения дисциплинарного взыскания).

В части процедуры проведения служебной проверки сообщаем, что ТК РК процедуру проведения служебной проверки не регламентирует. В связи с чем считаем, что в случае если Вами будет проводиться служебная проверка, то процедура ее проведения должна быть предусмотрена внутренними документами работодателя.

Примечание: Касательно отстранения вами работника на период расследования, отмечаем, что статьей 48 ТК РК установлены основания отстранения от работы работников. Стоит обратить внимание на п.3 ст.48 ТК РК, согласно которому работодатель имеет право отстранить от работы работника, не обеспечившего сохранность имущества и других ценностей, переданных работнику на основании письменного договора о принятии на себя полной материальной ответственности. Отстранение работника от работы осуществляется актом работодателя на срок до выяснения и (или) устранения причин, послуживших основанием для отстранения.

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI

Добрый день,

По вашему обращению сообщаем следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 Гражданского кодекса РК принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного пользования, в обеспечение краткосрочных займов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности юридическими лицами, зарегистрированными в качестве ломбардов.

Согласно Совместному приказу Министра национальной экономики Республики Казахстан от 29 августа 2018 года № 12 и Министра внутренних дел Республики Казахстан от 29 августа 2018 года № 608 «Об утверждении Правил осуществления торговой деятельности ломбардов» под ломбардом понимается юридическое лицо, зарегистрированное в качестве ломбарда, которое осуществляет предпринимательскую деятельность по выдаче краткосрочных займов гражданам под залог движимого имущества, предназначенного для личного пользования.

Вывод: Индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять ломбардную деятельность. Соответственно для осуществления ломбардной деятельности необходимо зарегистрировать юридическое лицо в качестве ломбарда. Отмечаем, что при предоставлении ответа анализировалось законодательство РК, действующее на дату Вашего обращения и предоставления ответа.

Примечание: Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с Законом Республики Казахстан от 3 июля 2019 года № 262-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования и развития финансового рынка, микрофинансовой деятельности и налогообложения» (далее - Закон) в ряд законодательных актов РК вносятся изменения, в том числе затрагивающие деятельность ломбардов. В частности ломбарды будут отнесены к организациям, осуществляющим микрофинансовую деятельность.  Закон вводится в действие с 1 января 2020 года (за исключением отдельных положений).

Ответ предоставлен по запросу пользователя информационной системы BESTPROFI